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劉國梁律師解讀慈善法系列之三十一—— 政府可以發起成立基金會嗎?
Time:2019.11.15    Author:北京市中銀(深圳)律師事務所 劉國梁

基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產,以從事公益事業為目的,依法成立的非營利性法人?!痘饡芾項l例》第二十三條規定,基金會理事長、副理事長和秘書長不得由現職國家工作人員兼任。除此之外,該條例似乎并沒有對發起人的資格有明確規定。


不過,根據中辦國辦印發《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發展的意見》中規定,明確黨政領導干部未經批準不得發起社會組織。在職公務員不得兼任基金會、社會服務機構負責人,已兼職的在本意見下發后半年內應辭去公職或辭去社會組織職務。根據上述規定,黨政領導干部未經批準是不得發起社會組織的,但并沒有明確政府是否可以發起成立社會組織。政府可以發起成立基金會嗎?


我們知道,為區別于政府、企業,對基金會等非營利性社會組織有時稱為第三部門,即“通過志愿提供公益”的NGO或NPO。從范圍上講,非營利性社會組織不屬于第一部門政府和第二部門企業,它獨立于政府和私人部門之外,以實現公共利益為目標,強調非營利性、志愿性的合法組織,主要為民政部門注冊的社會團體、基金會、民辦非企業單位及未注冊的草根組織。


根據對第三部門的理解,基金會的特點不只是一個非營利性法人,而且重要的是其獨立于政府和私人部門。如果政府作為基金會的發起人,顯然破壞了基金會的獨立性。另外,基金會通常有一個業務主管單位,基金會不僅要接受業務主管單位的監督管理,還必須接受登記管理機關的監督管理。如果政府作為基金會的發起人,那么勢必出現政府既當運動員又當裁判員的情形,這顯然是不利于基金會等社會組織的健康有序發展。


當然,上述觀點主要還是針對法理的分析,如果能夠找到相關法律依據這個論證會更加完美。但我們無論是查閱《基金會管理條例》還是《慈善法》,的確沒有找到直接可以適用的法律條款。雖然《慈善法》對發起人有所規定,但也只是要求發起人不得參與與慈善組織有關聯交易的決策,不得利用其關聯關系損害慈善組織、受益人的利益和社會公共利益。不過,民政部發布的《基金會管理條例(修訂草案征求意見稿)》還是專門設置條款對發起人進行約束,其中第十一條明確規定國家機關不得發起設立基金會。當然,征求意見稿并不是生效法律不能直接引用,但我們籍此似乎也可以判斷立法意圖。


因此,我們有理由認為政府不能發起設立基金會。

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