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劉國梁律師解讀慈善法系列之一——慈善組織設立的“最后一公里”
Time：2019.09.21 Author：北京市中銀（深圳）律師事務所 劉國梁
社會組織尤其是慈善組織的設立，一直以來是個老大難的問題。所以這幾年國家放開政策，對四類社會組織（行業協會商會類、科技類、公益慈善類和城鄉社區服務類）可以依法直接向民政部門申請登記也成為政府與媒體津津樂道的話題。但是政策畢竟沒有法律保險，事實上進行直接登記在各地執行上也是參差不齊?，F在，終于迎來了慈善法。
《慈善法》第八條規定，慈善組織是指依法成立、符合本法規定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織。如果根據這個條文，慈善組織應該本身是一個法律認可的民事主體。但是慈善法接著規定，慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式。從這個角度理解，慈善組織似乎本身不是一個民事主體，仍然需依托基金會、社會團體、社會服務機構組織形式。皮之不存，毛將焉附？換句話說，成立慈善組織的本身就是同時要設立基金會、社會團體、社會服務機構這張皮。如果是這樣，問題就來了。如果要設立基金會、社會團體、社會服務機構，那么現階段仍然要根據《基金會管理條例》、《社會團體登記管理條例》、《民辦民企業登記管理暫行條例》來執行。這種理解如果正確，所謂慈善組織直接登記設立似乎只是在基金會、社會團體、社會服務機構設立的同時給予了該類組織一個慈善組織稱號的認證。前面只是文句邏輯的推測，當我們再接著往下看似乎更可以印證我們的觀點了。《慈善法》第十條規定，本法公布前已經設立的基金會、社會團體、社會服務機構等非營利性組織，可以向其登記的民政部門申請認定為慈善組織。根據這個條文，實際上就是對基金會、社會團體、社會服務機構作為一個慈善組織稱號認定或者說是認證，只不過對已設認的非營利性組織予以一個登記設立后的追認而已。通俗地說，有點類似有了一個消費者信得過的企業牌匾。如此一來，慈善法的意義顯然大打折扣。
需要指出的是，《慈善法》在列舉中并沒有引用民辦非企業單位概念，而是非常突兀地打上了社會服務機構新名詞。遺憾的是，社會服務機構并不是一個法律概念 ，慈善法本身也沒有對社會服務機構作出解釋。根據百度的搜索，社會服務機構甚至包羅事業單位、政府機構，這更讓人百思不得其解。慈善組織設立的問題還不僅僅如此。《慈善法》第十條規定，符合本法規定條件的，準予登記并向社會公告；不符合本法規定條件的，不予登記并說明理由。至于什么是本法規定的條件，《慈善法》第九條只是原則性予以了規定。比如以開展慈善活動為宗旨不以營利為目的等等。但是多少資產才是有必要的財產等等卻是沒有明確。這個問題或許不難解決，相信國家會盡快出臺實施細則對此進行解釋。但即使這樣，慈善組織設立也并非水到渠成?，F實的問題是，當前設立社會組織往往都采用申請登記審查制度，也就是說即使符合慈善法中慈善組織設立條件民政部門也不會必然受理申請。即使受理了申請，民政部門也依法可以不予登記或認定。當民政部門不予登記或認定時，法律卻沒有明確賦予慈善組織發起人救濟權利。無救濟即無權利。慈善組織發起人是否可以提起復議或訴訟，民政部門未依法登記要承擔什么法律責任，慈善法對此類問題卻沒有明文規定。
如此看來，慈善法的出臺雖很美，但要打通慈善法中慈善組織設立的最后一公里還有很多的工作需要落實。
