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前言說到潮流玩具，腦海里第一印象就是滿大街的Pop Mart盲盒機還有撅起嘴的Molly。相比于傳統(tǒng)的手辦，購買盲盒時未知、神秘、驚喜讓單純的收集行為變得更有可玩性，在國內(nèi)也掀起了一波盲盒潮。但泡泡瑪特清楚地知道，盲盒的成功，是IP的成功。“我們的知識產(chǎn)權(quán)是我們業(yè)務(wù)的寶貴財富。”正如公司招股書中提到的那樣：“我們產(chǎn)品的市場在很大程度上取決于我們的產(chǎn)品設(shè)計及我們授權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的價值。“、“我們基于Molly形象的泡泡瑪特產(chǎn)品的銷售額分別占我們于2017年、2018年及2019年以及截至2020年6月30日止六個月泡泡瑪特品牌產(chǎn)品所得總收益的約89.4%、62.9%、32.9%、44.5%及16.3%。”在盲盒控手里的Molly形象，對于泡泡瑪特集團而言，是最重要的無形資產(chǎn)之一。

Molly由香港藝術(shù)家王信明（Kenny Wong）設(shè)計，是一個嘟嘴唇、湖藍色眼睛、“小傲嬌”的小女孩形象，后經(jīng)泡泡瑪特收購、運營，已成為該公司的主要自有IP。

IP是Intellectual Property的簡稱，即知識產(chǎn)權(quán)。在商業(yè)領(lǐng)域談起IP時，人們可能不會字斟句酌地區(qū)分權(quán)利的類別和侵權(quán)構(gòu)成要件，而是以“商業(yè)形象”、“視覺設(shè)計”去看待一個IP，泡泡瑪特在其招股書中也將IP定義為：單一或一系列形象的設(shè)計或相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。”因為不論以外觀設(shè)計還是以美術(shù)作品看待molly，它主要還是通過視覺傳播的形式吸引粉絲群體，達到傳播、營利的目的。

一種成功的產(chǎn)品、模式必然引來同行的爭相模仿、搭便車，大家都想在“盲盒經(jīng)濟”中分得一杯羹，甚至不少非盲盒從業(yè)商家也把“隨機發(fā)貨”的設(shè)置統(tǒng)統(tǒng)改稱“盲盒發(fā)貨”。侵權(quán)問題困擾著所有像泡泡瑪特這樣以IP為主要賣點的企業(yè)。在法律領(lǐng)域，一個Molly的形象卻可能構(gòu)成多個權(quán)利基礎(chǔ)，由此引發(fā)的糾紛案由、侵權(quán)類型、維權(quán)方式及成本也不盡相同，這些都是企業(yè)作為營利組織所無法忽視的問題。筆者也曾在一次偶然的機會中誤將一件競品盲盒形象看成Molly，不禁感慨商場如戰(zhàn)場，如此這般模仿，又是否有侵權(quán)的風(fēng)險。

一、抄襲Molly的形象可能侵害哪些權(quán)利？

（一）著作權(quán)（版權(quán)）截至2021年10月8日，通過在“中國版權(quán)保護中心”檢索“Molly”，發(fā)現(xiàn)北京泡泡瑪特文化創(chuàng)意有限公司名下至少有89條Molly作品的登記公告。在我國，“著作權(quán)”和“版權(quán)“在法律上的內(nèi)涵和外延是一致的。如果單純將Molly形象作為不同于以往人偶形象的獨創(chuàng)性表達，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品（通常是美術(shù)作品），權(quán)利人可以基于該作品取得相應(yīng)的著作權(quán)。現(xiàn)實中Molly作品可以通過海報、宣傳廣告、玩偶、展示雕塑等形式承載。著作權(quán)法保護的是權(quán)利人具有獨創(chuàng)性的“表達”，對于Molly而言，非公有領(lǐng)域的、最具特點的形象表達是她的撅起的嘴唇、湖藍色大眼睛、“小傲嬌”的表情。權(quán)利人對該作品至少享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等16項權(quán)利。任何未經(jīng)權(quán)利人許可，從事著作權(quán)法明文規(guī)定的侵權(quán)行為（主要是上述排他性權(quán)利所限制的行為），且不具備合理使用等抗辯、限制事由的，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。

常見的著作權(quán)侵權(quán)案例中，多以商家為蹭Molly的熱點，在非盲盒產(chǎn)品上印制Molly形象并銷售侵權(quán)產(chǎn)品而涉訴。例如在“北京泡泡瑪特文化創(chuàng)意有限公司與深圳市粵佳盛數(shù)碼有限公司、陳冬洼著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，泡泡瑪特就以粵佳盛公司在生產(chǎn)的無線藍牙耳機套上使用了其國作登字-2018-F-00565673號作品、侵害其發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等為由將該公司及其一人股東訴至法院，并得到了判賠支持。商家往往是為了在泡泡瑪特未涉足的其他領(lǐng)域營造Molly周邊產(chǎn)品的虛假印象，因此所印制的形象一般與正版形象的差異不大。而另一類侵權(quán)情形則多發(fā)生在從事盲盒、手辦、玩具生產(chǎn)銷售的同業(yè)競爭者之間，由于Molly的形象的大熱，不少廠商都采用類似Molly的形象設(shè)計，特別是均采用了典型的嘟嘴唇、大眼睛，極易引起消費者的混淆。雖然著作權(quán)侵權(quán)不以混淆作為侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是混淆則意味著被控侵權(quán)作品與權(quán)利作品之間存在滿足“實質(zhì)性相似”要件的可能。此外，針對于目前出現(xiàn)的自制盲盒現(xiàn)象，如果設(shè)計者是在既有的Molly形象上（特別是針對于非公有領(lǐng)域的嘟嘴唇、湖藍色大眼睛等獨創(chuàng)性表達部分）進行修改，在未得到權(quán)利人的授權(quán)的前提下，也有構(gòu)成侵權(quán)的可能。

（二）專利權(quán)2016年，肯尼工作室有限公司就Molly的形象在國家知識產(chǎn)權(quán)局取得外觀設(shè)計專利授權(quán)，申請?zhí)?01630170522.6，登記設(shè)計人為王信明（即Molly原設(shè)計者），泡泡瑪特公司將這一專利成功收購后，作為其專利布局的重要一環(huán)。如果將富有新穎性的Molly形象用于工業(yè)品的外觀設(shè)計，且不具有不予授予專利的法定情形的，能夠獲得相應(yīng)的外觀設(shè)計專利授權(quán)。因此，如果未經(jīng)權(quán)利人許可，生產(chǎn)、銷售、許諾銷售、進口該等專利產(chǎn)品的，還有可能構(gòu)成專利侵權(quán)行為。如在北京泡泡瑪特文化創(chuàng)意有限公司訴蘇州工業(yè)園若態(tài)科技有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案中，泡泡瑪特就曾以若態(tài)科技未經(jīng)許可，制造、許諾銷售、銷售與其專利產(chǎn)品Molly構(gòu)成近似的“巧克喵”系列產(chǎn)品，并通過天貓商城“若態(tài)旗艦店”、微信商城“若態(tài)商城”、實體店“九木雜物社”等渠道進行許諾銷售和銷售。

外觀設(shè)計侵權(quán)判定遵循“整體觀察、綜合判斷“的原則，國家知識產(chǎn)權(quán)局就曾在（2019）京73行初11043號一案中認(rèn)為：“對于玩具類設(shè)計而言，近年來由于市場的需求已由單純的幼兒轉(zhuǎn)向成人化，其主要用途是益智、游戲和收藏欣賞，可采用的設(shè)計元素和取材范圍非常廣泛，可以以動物、植物、人物等素材進行抽象化和形象化設(shè)計，其設(shè)計風(fēng)格、表現(xiàn)手法和形態(tài)造型也是豐富多樣的，具有很大的設(shè)計空間。”對于設(shè)計空間較大的產(chǎn)品，因為產(chǎn)品設(shè)計者創(chuàng)作自由度高，該產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)的產(chǎn)品必然形式多樣、風(fēng)格迥異，產(chǎn)品的局部細(xì)微設(shè)計的變化不會引起人們的特別注意，因而對產(chǎn)品整體的視覺效果影響較小。結(jié)合Molly外觀設(shè)計專利來看，本專利的產(chǎn)品的設(shè)計要點在于產(chǎn)品形狀與圖案的結(jié)合，最能表明本外觀設(shè)計設(shè)計要點的圖片或照片是主視圖。本專利在娃娃的眼睛、嘴唇等五官特征、發(fā)型相較于現(xiàn)有設(shè)計均有明顯差異，上述設(shè)計特征屬于涉案專利具有的區(qū)別設(shè)計特征，對整體視覺效果比對更具有影響。因此，基于Molly這類盲盒玩偶設(shè)計空間較大的情況，與Molly的嘟嘴唇、大眼睛等五官面部特征、發(fā)型等區(qū)別設(shè)計特征相同或者近似的，即使添加了不同的服飾、道具、配件等設(shè)計要素，但是以一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力進行綜合判斷，上述設(shè)計要素的添加不一定足以造成整體視覺效果的實質(zhì)性差異。因此，仍然有可能導(dǎo)致消費者混淆。

（申請?zhí)?01630170522.6專利）   

由于美術(shù)作品與外觀設(shè)計均屬于視覺形象，所以對于Molly這類形象而言，侵權(quán)人生產(chǎn)、銷售侵權(quán)盲盒可能會既侵害泡泡瑪特公司基于Molly形象取得的著作權(quán)，也可能因落入Molly外觀設(shè)計的專利保護范圍而構(gòu)成專利侵權(quán)。此時會發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)與專利侵權(quán)的競合，需要權(quán)利人結(jié)合實際情況選擇合適的救濟途徑。

（三）注冊商標(biāo)專用權(quán)泡泡瑪特公司在第28類（木偶; 寵物用玩具; 玩具; 玩具娃娃; 玩具模型; 智能玩具; 玩具照相機; 棋盤游戲器具; 拼圖玩具; 圣誕樹用裝飾品（照明用物品和糖果除外））注冊了“第33961692號商標(biāo)”。泡泡瑪特對于已經(jīng)注冊的Molly標(biāo)志享有相應(yīng)的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

（第33961692號商標(biāo)）

未經(jīng)權(quán)利人許可在相同或類似商品、服務(wù)經(jīng)營中使用與上述注冊商標(biāo)相同或近似的平面標(biāo)志，構(gòu)成侵權(quán)自不待言。但是如果在立體玩偶中使用了與上述注冊商標(biāo)相同或近似的形象（平面商標(biāo)立體化使用），是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)呢？

實際上，對于平面商標(biāo)立體化使用的行為，我國已經(jīng)存在判決構(gòu)成侵權(quán)的案例。盡管我國商標(biāo)法律法規(guī)存在立體商標(biāo)的規(guī)定，但是以立體形象指示商品或服務(wù)的來源的做法并不是主流。因此，除了審查被訴立體形象（標(biāo)志）與注冊商標(biāo)之間是否相似、是否能夠引起相關(guān)公眾的混淆之外，法官往往會關(guān)注與注冊商標(biāo)近似的立體形象（標(biāo)志）是否構(gòu)成“商標(biāo)性使用”，即“使用者的目的是否為識別商品或服務(wù)的來源以及能否產(chǎn)生讓相關(guān)公眾識別商品或服務(wù)來源的實際效果”，主要關(guān)注：一是要使得公眾能夠?qū)⒅c商品、服務(wù)相區(qū)別，視作一個感覺元素或符號；二是要能夠通過該形象識別商品、服務(wù)的來源；三是商標(biāo)的使用人主觀意圖是發(fā)揮商標(biāo)標(biāo)識的識別功能；四是相關(guān)公眾認(rèn)知其為商標(biāo)標(biāo)識的使用；五是要排除合理使用情形。

上述商標(biāo)中Molly是泡泡瑪特公司該注冊商標(biāo)顯著性的重要體現(xiàn)，而且隨著泡泡瑪特公司的長期廣泛宣傳和使用，Molly的知名度越來越高，顯著性也越來越強，相關(guān)公眾看到Molly形象就會聯(lián)想到泡泡瑪特公司。若商家在同一種商品或類似商品上使用與上述Molly形象注冊商標(biāo)相同或者近似的立體形象，或者銷售侵犯Molly形象注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的行為，且目的在于讓相關(guān)公眾關(guān)注到被訴商品本身所具備的顯著識別特征即近似Molly的形象而對商品的來源產(chǎn)生聯(lián)想，進而形成混淆誤認(rèn)，甚至加印自身名稱、地址和聯(lián)系方式的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)性使用，極有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（四）其他不正當(dāng)競爭行為《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定：經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

Molly的名稱、包裝、裝潢經(jīng)過泡泡瑪特公司的持續(xù)使用，已經(jīng)廣為人知，即便部分形象沒有注冊商標(biāo)，但客觀上相關(guān)公眾也能夠通過Molly形象起到區(qū)別和識別商品來源的作用。商家使用與Molly相同或近似的產(chǎn)品名稱、包裝、裝潢等，導(dǎo)致了他人將其與泡泡瑪特公司發(fā)生混淆的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。此外，如前所述，基于《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（四）項的兜底規(guī)定，公眾已經(jīng)能夠?qū)olly的嘟嘴唇與大眼睛與泡泡瑪特公司相聯(lián)系，即使沒有采用Molly的名稱、包裝、裝潢，任何采取類似設(shè)計的做法，都有可能使相關(guān)公眾誤認(rèn)為與Molly的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系，也帶有攀附他人商譽的惡意。

二、IP戰(zhàn)中的常用維權(quán)措施——常規(guī)武器

企業(yè)在熱門IP產(chǎn)品存在被侵權(quán)或潛在侵權(quán)可能時，能夠采取哪些方式維護自身權(quán)利？

（一）律師函針對于上述列舉的可能發(fā)生的侵權(quán)行為，發(fā)送律師函是相對簡便的維權(quán)方式，律師函中對于案情事實會有較為清晰的梳理、法律引用準(zhǔn)確、論述嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，能夠?qū)Ρ豢厍謾?quán)人起到相應(yīng)的威懾。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，對網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)送律師函也是催促網(wǎng)絡(luò)平臺立即斷開、刪除侵權(quán)鏈接的有效方式。此外，律師函還能夠在后期訴訟中作為維權(quán)證據(jù)使用，除了能夠證明被訴侵權(quán)人是否構(gòu)成“明知”“應(yīng)知”、阻卻其合法來源抗辯等其他抗辯之外。被訴侵權(quán)人在接到律師函之后是否持續(xù)侵權(quán)，也是衡量被訴侵權(quán)人惡意的判斷依據(jù)，能夠為后期主張賠償作為重要的酌定因素。

（二）公證取證常用的取證方式包括公證購買和網(wǎng)頁保全公證。前者主要針對線下銷售、制造的侵權(quán)產(chǎn)品，例如可以在公證員和公證處工作人員的監(jiān)督下，以普通消費者的身份通過公證購買的方式，取得侵權(quán)產(chǎn)品、侵權(quán)店面、主體信息等證據(jù)。后者主要針對線上的侵權(quán)頁面、侵權(quán)鏈接進行網(wǎng)頁截圖保全，并全程錄屏，以固定侵權(quán)鏈接和內(nèi)容。公證取證所得的證據(jù)，證明力強，能夠成為證明侵權(quán)行為、侵權(quán)后果等要件的重要依據(jù)。

（三）無效程序、異議程序?qū)τ趯＠麢?quán)，自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合專利法有關(guān)規(guī)定的（如不符合新穎性），可以請求國務(wù)院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效。針對商標(biāo)注冊不符合商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定的情況，也有相應(yīng)的無效、異議程序。泡泡瑪特公司曾就恒源成公司擁有的專利號為201730629780.0、名稱為“玩具（5）”的外觀設(shè)計專利提出無效宣告請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局以該專利“與對比設(shè)計的取材元素、造型設(shè)計和表現(xiàn)手法如出一轍，且設(shè)計較為繁復(fù)，二者的整體視覺印象基本一致。”、不符合《專利法》第二十三條第二款的規(guī)定為由，宣告該專利全部無效。實踐中，不可修改的微博、新聞等公開時間，可以作為專利法意義上的公開時間，該等媒體上發(fā)布的產(chǎn)品圖片、信息，可以構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計，用于阻卻潛在的惡意申請人搶先申請專利的新穎性。

（四）行政查處以深圳為例，深圳市場監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)組織指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)爭議處理、維權(quán)援助和糾紛調(diào)處、組織指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警和涉外保護工作、組織查處知識產(chǎn)權(quán)違法行為。各地的市場監(jiān)督管理局均有類似的查處經(jīng)營者知識產(chǎn)權(quán)違法行為的職能。行政查處能夠?qū)ΡI版復(fù)制或者侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)、假冒他人專利，偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件等行為進行查處，能夠快速、有力地打擊侵權(quán)行為，對于著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)三種類型的案件，法律都賦予了行政機關(guān)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)的職權(quán)，其中對于侵權(quán)商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的行為，特別規(guī)定了責(zé)令侵權(quán)人銷毀模具和侵權(quán)產(chǎn)品的職權(quán)。

深圳市場監(jiān)督管理局也負(fù)責(zé)市場秩序的監(jiān)管，負(fù)有依法監(jiān)管市場交易、網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)的行為；組織查處不正當(dāng)競爭、傳銷和制售假冒偽劣行為等職責(zé)，若涉及同行的不正當(dāng)競爭，也可以考慮向該等主管部門投訴舉報，打擊各類不正當(dāng)競爭行為。

此外，行政機關(guān)能夠主動搜集證據(jù)、固定證據(jù)，便于權(quán)利人對情節(jié)惡劣侵權(quán)行為主張司法保護時舉證。

三、IP戰(zhàn)中的核武器——訴訟泥潭

萬事萬物具有兩面性。法院訴訟的特點：周期長，成本高，結(jié)果有一定的不確定性。當(dāng)年迪士尼在面對競爭對手時，尋找一切正當(dāng)?shù)脑V訟機會，把這些看起來是缺點的訴訟特點熟練運用成了扼殺競爭對手的有力武器，最終發(fā)展成為一種威力巨大的戰(zhàn)略武器——訴訟泥潭策略。

筆者在提供法律服務(wù)的過程中，特別是代表上市公司發(fā)起訴訟時，面對比較合理的訴訟請求，對方往往是愿意和解結(jié)案，因為對方承認(rèn)商業(yè)道德上的理虧，同時也耗不起一場精心策劃的針對其公司主要財產(chǎn)的保全查封措施，公司運營馬上會有困難。

當(dāng)然，該種策略的使用受限于正當(dāng)目的和商業(yè)道德約束。

結(jié)語

Molly的火熱本質(zhì)上是IP經(jīng)濟的成功，也是粉絲經(jīng)濟的一大成功。泡泡瑪特?zé)o疑是行業(yè)的佼佼者。面對后續(xù)可能出現(xiàn)的，或者已經(jīng)出現(xiàn)的抄襲、搭便車等行為，如何維權(quán)，如何捍衛(wèi)原創(chuàng)利益，不僅僅是泡泡瑪特自身的事情，也是整個行業(yè)希望看到的經(jīng)驗和結(jié)果。最大利益歸原創(chuàng)，則行業(yè)發(fā)展和興旺可期；最大利益被抄襲、搭便車所竊取，則行業(yè)發(fā)展道阻且長。

借鑒外國的經(jīng)驗，在IP的保護過程中，律師不僅僅在應(yīng)對個案上發(fā)揮戰(zhàn)術(shù)作用，在戰(zhàn)略層面上使用律師更會有可觀的戰(zhàn)略效果。

參考資料如下：1. 《外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告（2016301705226）》；

2. 北京泡泡瑪特文化創(chuàng)意有限公司與中山市佳成塑膠制品有限公司、珠海同人優(yōu)品科技有限公司等侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛（2020）滬73民初943號民事判決書；

3. 北京泡泡瑪特文化創(chuàng)意有限公司與深圳市粵佳盛數(shù)碼有限公司、陳冬洼著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛 （2020）粵0304民初31716號民事判決書；

4. 渭南市恒源成動漫商貿(mào)有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局等（2019）京73行初11043號行政判決書；

5. 《“茉莉”與“巧克喵”盲盒外觀設(shè)計專利糾紛案一審落槌》；

6. 《自制盲盒的雙重博弈：手工造VS量產(chǎn)，創(chuàng)造力VS版權(quán)》；

7. 《外觀設(shè)計相同或近似判斷標(biāo)準(zhǔn)以及侵權(quán)實際損失計算方式的適用規(guī)則》；

8. 《廣東高院：再審認(rèn)定“米其林輪胎人”圖形商標(biāo)的部分使用和立體使用構(gòu)成侵權(quán)》；

9. 《平面商標(biāo)立體化使用，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？》；

10. 《新反法關(guān)于“市場混淆行為”的認(rèn)定問題探析》。